Como se sabe, no final do ano passado o Governo de São Paulo publicou a Lei nº 17.293, de 15.10.2020, trazendo medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas no Estado.

Referida lei, além das modificações trazidas em relação aos benefícios fiscais de ICMS, trouxe também alterações ao artigo 66-H da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, relativamente à sistemática de recolhimento do ICMS-ST, passando a prever a obrigação de complemento do imposto pelo contribuinte substituído nos casos em que: (i) o valor da operação com mercadoria ou da prestação final de serviço for maior que a base de cálculo da retenção; e (ii) houver majoração superveniente da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.

Adicionalmente, a lei prevê que o Poder Executivo também poderá instituir regime optativo de tributação da substituição tributária para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, nas hipóteses em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.

Sobre o tema, é importante lembrar que, em 19.10, 2016, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral (Tema nº 201), fixou entendimento de que o contribuinte substituído tem o direito ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior, nos casos em que o valor das vendas resultar inferior ao montante pago antecipadamente pelo contribuinte substituto.

Em decorrência, as Fazendas Públicas Estaduais passaram a ser obrigadas a restituir os contribuintes cujas efetivas operações se deram em valor inferior ao que serviu de base de cálculo do ICMS retido antecipadamente, ocasionando, em contrapartida, a instituição da cobrança de ICMS-ST complementar, na hipótese de venda das mercadorias e prestação final dos serviços ocorrem em valor superior ao que serviu de base de cálculo do ICMS-ST.

No entanto, vislumbramos a possibilidade de discutir a cobrança do ICMS-ST complementar instituída pela Lei nº 17.293/2020.

Primeiro, em razão da inconstitucionalidade formal da referida lei, diante da ausência de regramento específico sobre esta complementação na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que dispõe sobre as normas gerais aplicáveis à cobrança de ICMS e prevê apenas o direito à restituição (artigo 10), sendo certo que a Constituição Federal é explícita ao determinar que a cobrança do ICMS-ST será regulamentada por meio de lei complementar (artigo 155, §2º, XIII, ‘b’).

Em segundo lugar, pelo fato de a nova obrigação instituída pela Lei nº 17.293/2020 implicar em verdadeira majoração do pagamento do ICMS-ST, de maneira que não poderia ter entrado em vigor na data de sua publicação, por força do princípio constitucional da anterioridade.

Nesse sentido, importante ressaltar que a regra de complementação do ICMS-ST já prevista no artigo 265, do RICMS-SP (Decreto 45.490/2000) e disciplinada pela Portaria CAT 42/2018, padece dos mesmos vícios constitucionais acima, sendo possível, em nossa opinião, questionar eventual cobrança do ICMS-ST complementar também antes da publicação da Lei nº 17.293/2020, cuja edição veio apenas reforçar a inexigibilidade desta cobrança adicional em momento em anterior.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos sobre tema.