O STF incluiu na pauta virtual de 12 a 22.11.2021, a continuação de julgamento do RE 714.139, relativo ao Tema nº 745 de repercussão geral, que discute a constitucionalidade da aplicação de alíquotas majoradas do ICMS para a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações.

O RE sob análise contesta a fixação da alíquota de 25%,  pela legislação do Estado de Santa Catarina, para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, tendo em vista a alíquota ordinária de 17% para operações internas praticadas no Estado.

Com fundamento no princípio da seletividade,  previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, segundo o qual o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, o contribuinte defende a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas majoradas às operações envolvendo energia elétrica e telecomunicações, sob o fundamento de que tais serviços são essenciais a uma vida digna em sociedade, bem como ao exercício das atividades econômicas, razão pela qual não poderiam ser tributadas às mesmas alíquotas previstas para operações envolvendo bens considerados supérfluos.

O julgamento foi iniciado no Plenário em 05.02.2021, quando o Min. Marco Aurélio, relator do recurso, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, com proposta de fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Em contrapartida, divergiu parcialmente o Min. Alexandre de Moraes, ao suscitar o afastamento da alíquota de 25% apenas sobre os serviços de telecomunicação, sendo aplicável a alíquota-base e manutenção do valor maior para o fornecimento de energia elétrica, por não ter observado ofensa à isonomia tributária pela ausência de tratamento desigual entre contribuintes em mesma situação.

Os votos do Min. Dias Toffoli e da Min. Carmen Lúcia acompanharam o relator, sob o entendimento de que a alíquota dos produtos essenciais não pode ser superior à alíquota interna geral do imposto, independentemente da condição econômica do consumidor.

O julgamento foi interrompido após pedido de vista formulado pelo Min. Gilmar Mendes. A expectativa é a de que a tese se consolide em sentido favorável aos contribuintes.

A inclusão do processo em pauta de julgamentos levanta uma questão importante relativa à possibilidade de recuperação de valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, uma vez que tal prerrogativa, via de regra, apenas é garantida aos contribuintes que ingressaram com medida judicial antes do julgamento do leading case (RE 714.139), evitando, assim, os efeitos de eventual modulação que vier a ser determinada pelo Tribunal.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão acompanhando o tema de perto e ficam à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.