Após longos anos de debate, enfim o Plenário do STF pacificou a questão envolvendo a tributação de software, entendendo que a natureza da operação é de licenciamento/cessão de direito de uso, configurando, portanto, serviço. Com isso, a Suprema Corte excluiu a incidência do ICMS, decidindo que incide o ISSQN na operação.

A decisão foi tomada por maioria de votos, por ocasião do julgamento das ADIs 1945 e 5659. Ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Nunes Marques.

Em relação à modulação dos efeitos, o Ministro Dias Toffoli, responsável pela tese vencedora, apresentou proposta para evitar que, nos 5 anos anteriores ao julgamento, sejam movidas ações de repetição de indébito de ICMS para aqueles que assim o recolheram, bem como execuções fiscais pelos Municípios, buscando o ISSQN que não foi recolhido.

O Ministro Gilmar Mendes ressaltou, ainda, a questão dos casos em que houve bitributação e sugeriu que montassem uma tabela listando as hipóteses de discussão para assim resolverem a questão da modulação.

Assim, a modulação dos efeitos restou assim definida, de acordo com 8 cenários que podem ser impactados pelo julgamento:

1 – Contribuintes que recolheram somente o ICMS: O contribuinte não terá direito à repetição do indébito do ICMS, e os Municípios não terão direito à cobrança do ISSQN.

2 – Contribuintes que recolheram somente o ISSQN: Confirmação da validade do pagamento do ISSQN e vedação de os Estados cobrarem o ICMS.

3 – Contribuintes que não recolheram o ICMS e nem o ISSQN: Possibilidade de cobrança apenas do ISSQN, respeitada a prescrição.

4 – Contribuintes que recolheram o ISSQN e o ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito: O contribuinte não terá direito à repetição do indébito do ICMS e confirmação da validade do pagamento do ISSQN.

5 – Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questionam a tributação do ICMS: Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.

6 – Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Estados, visando a cobrança do ICMS: Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, com extinção das ações de cobranças.

7 – Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Municípios, visando à cobrança do ISSQN: Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, com procedência do pedido às Municipalidades.

8 – Ações judiciais movidas pelos contribuintes em face dos Municípios pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ICMS: Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, com procedência do pedido aos contribuintes.

Assim, o Ministro Dias Toffoli concluiu que a proposta de modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADIs fica, quanto aos pontos comuns em ambas as ações, atribuída eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema.