O STF incluiu na pauta de julgamentos do dia 18/11/2021 a continuação do julgamento do Tema nº 736, que trata  da constitucionalidade da aplicação da multa isolada no percentual de 50% por compensação não homologada.

A referida multa é prevista no art. 74, §17º, da Lei nº 9.430/1996, que teve sua constitucionalidade questionada nos autos do  RE 796939, que será julgado em conjunto com a ADI 4905, sob o argumento de que viola o direito de petição aos poderes públicos, insculpido nos termos do art. 5º, XXXIV, alínea “a”,  da CF, bem como o direito ao contraditório e ampla defesa, previsto nos termos do art. 5º, LV, da CF e a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco, consoante termos do art. 150, IV, da CF, ferindo, por consequência, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O Min. Rel. Edson Fachin, ao proferir seu voto no início do julgamento, ocorrido em abril 2020, sugeriu a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. A expectativa é a de o julgamento prossiga com a manutenção do voto no sentido de se reconhecer a inconstitucionalidade da multa isolada por compensação não homologada.

A inclusão do processo em pauta de julgamentos levanta uma questão importante relativa à possibilidade de recuperação de valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, uma vez que tal prerrogativa, via de regra, apenas é garantida aos contribuintes que ingressarem com medida judicial antes do julgamento do leading case (RE 796939), evitando, assim, os efeitos negativos de eventual modulação que vier a ser determinada pelo Tribunal.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.