A substituição de depósito judicial por seguro-garantia posta à prova
Recentemente, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão indeferindo pedido formulado para a substituição de depósito judicial por apólice de seguro, em garantia a débitos de natureza tributária.
Apesar de ter negado a pretensão do contribuinte, essa decisão destaca aspectos importantes para aqueles que perseguem o mesmo objetivo, reforçando, inclusive, essa possibilidade diante das especificidades do caso concreto.
De início, a decisão trata sobre as diferenças verificadas entre depósito judicial e oferecimento de seguro em garantia, para ressaltar que, a partir da edição da Lei nº 9.703/98, o depósito “compõe receita pública disponível para utilização do Tesouro desde o momento de sua efetivação (art. 1º, § 2º)”.
Nesse contexto, o ministro procedeu à análise da substituição pretendida pelo contribuinte, estabelecendo que “ao menos em um juízo preliminar, o cotejo entre o interesse público e o privado sinaliza para que o perigo de dano esteja mais associado aos interesses da sociedade do que do particular neste caso específico”.
Pois bem, o primeiro aspecto a ser destacado nessa decisão é o fato de o depósito judicial compor receita pública de forma que, por consequência, a sua substituição traz reflexos para o orçamento dos entes federados em um momento de absoluto esforço para a contenção de pandemia e dos seus nefastos efeitos.
Ocorre, no entanto, que muitos contribuintes têm perseguido o desbloqueio de penhoras realizadas por meio do sistema Sisbacen, em relação às quais ainda não houve a sua conversão em depósito judicial. Aliás, esse tipo de penhora tem sido insistentemente requerido pela Fazenda Nacional, especialmente em casos de redirecionamento de execuções fiscais, nos quais muitas das vezes os responsabilizados acabam por sofrer constrição patrimonial antes mesmo de serem cientificados quanto à sua inclusão no polo passivo (pasme-se).
Essa singularidade, por conseguinte, deve ser necessariamente considerada e reconhecida nos pleitos de substituição por seguro garantia, como, inclusive, foi muito bem notado pelo juiz Convocado Firly Nascimento, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em recente decisão que permitiu o desbloqueio de valores penhorados em conta corrente.
Superado esse ponto, a análise do ministro Fux remete-nos à premissa jurídica natural de que o interesse público deve prevalecer ao particular, de maneira que esse tipo de substituição somente deve ser autorizado em hipóteses excepcionalíssimas, reforçando, inclusive, a orientação de longa data da jurisprudência.
Neste particular, diante da orientação do CNJ sobre o tema, em um primeiro momento, cogitou-se que o cenário de pandemia e de grave crise financeira seria suficiente para a caracterização de situação absolutamente excepcional, o que, no entanto, foi veementemente rechaçado pela maior parte das recentes decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores.
A crítica situação financeira dos contribuintes é tão evidente que dispensa maiores provas nesse sentido, de modo que demonstrações contábeis e projeções financeiras são suficientes e bem cumprem esse papel.
Eis porque, frente à presente situação, os contribuintes devem ater-se aos demais aspectos que legitimam a sua pretensão de substituição da garantia e que tornam a realidade ainda mais dramática.
Como indica a decisão sob exame, a plausibilidade da tese sustentada pelo contribuinte é um fator importante para a análise dos pedidos de substituição. Aliás, esse ponto foi considerado pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, para autorizar o levantamento de depósito judicial em ação cujo objeto é o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, em observância à tão famosa orientação jurisprudencial estabelecida pela Corte Suprema em caráter de repercussão geral. É bem verdade que o ministro Marco Aurélio posteriormente revogou os efeitos da referida decisão, mas isso ocorreu sob fundamentos que não maculam a conclusão inaugural deste parágrafo.
Portanto, sempre que possível, os contribuintes devem formular os seus pedidos de substituição em ações que versem sobre teses pacificamente reconhecidas pela jurisprudência, ou em que tenham sido proferidas decisões favoráveis (o que é especialmente aplicável às discussões eminentemente fáticas).
Finalmente, para fins de adequada caracterização da mencionada hipótese excepcional, a circunstância especial de dificuldade do contribuinte deve ser exposta, levando-se em consideração, por exemplo, a impossibilidade do desenvolvimento das suas atividades, a manutenção de empregos, a necessidade de pagamento da folha de salários e dos tributos relacionados, a ineficácia das medidas implementadas pelo Poder Público para a sua hipótese específica e a falta de perspectiva quanto ao restabelecimento de situação que atenda ao mínimo necessário para a sua preservação.
Assim, se, por um lado, a decisão do STF acima mencionada, da lavra do ministro Luiz Fux, deixa claro que, em regra, no que se refere à hipótese de substituição de depósito por apólice de seguro, o interesse público deve impor-se ao privado, em observância à ordem constitucional vigente, abre espaço, ao mesmo tempo, para que situações específicas sejam avaliadas e legitimem essa substituição, se as circunstâncias relacionadas ao caso concreto imponham essa solução como medida que, na ponderação dos valores constitucionais envolvidos, mostre-se a que mais se conforme com a Constituição.
*André Gomes de Oliveira e Gabriel Manica são sócios do Departamento Tributário do Castro Barros Advogados