Por meio do Acórdão nº 9101-005.761, a Câmera Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do CARF decidiu pela impossibilidade de aplicação da multa qualificada de 150%, quando não for comprovada nos autos a ocorrência de a sonegação,  fraude ou conluio.

No caso concreto, o CARF analisou a exigência de IRPJ e CSLL em decorrência da glosa de despesas de amortização de ágio na aquisição de investimento, em que o Fisco aplicou a multa qualificada de 150%.  Ao analisar o Recurso Voluntário do contribuinte, o CARF reduziu a multa de ofício para o patamar de 75%. A Fazenda Nacional, então, interpôs Recurso Especial para a manutenção da penalidade no patamar de 150%.

Nesse julgamento,  a CSRF manifestou o entendimento no sentido de que apenas o contexto da evasão fiscal poderia ensejar a aplicação da multa qualificada, defendendo a  diferenciação das penalidades aplicáveis à elisão enquanto planejamento tributário abusivo (abuso de direito e fraude à lei) e à evasão fiscal  propriamente dita (sonegação, fraude ou conluio).

Dessa forma, restou definido que o planejamento abusivo, que em geral ocorre antes do fato gerador, é punível com multa de ofício de 75%, já a evasão fiscal, que em geral ocorre depois do fato gerador, por ser conduta caracterizada por dolo, é punível com multa de ofício de 150%. Isto porque, no entendimento da CSRF, tanto o abuso de direito, quanto a fraude à lei, são institutos previstos na lei civil, que possuem características próprias e não foram eleitos pelo legislador tributário como hipótese para qualificação da penalidade.

Nesse prisma, o entendimento exarado pela CSRF é no sentido de que, quando se tratar de planejamento tributário abusivo, não havendo ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito ou outra conduta objetiva e determinada que indique o dolo do contribuinte, não aplicável a multa qualificada.

Ressaltamos que a aplicação da multa qualificada, mesmo nas hipóteses previstas em lei, está pendente de julgamento pelo STF, por meio RE nº 736.090/SC, cuja repercussão geral foi reconhecida sob o Tema nº 863.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.