Em 04.11.2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para fixar o entendimento de que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na comercialização de softwares, no âmbito das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIns) 1945 e 5659.

Isto porque, nos termos do item 1.05 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, há previsão de incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) nessas operações. De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659 e prolator do voto divergente na ADI 1945, o fato de o serviço encontrar-se definido em Lei Complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Ainda segundo o ministro, “a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, seja o software (i) feito por encomenda, voltado ao atendimento de necessidades específicas de um determinado usuário; (ii) padronizado, fornecido em larga escala no varejo; (iii) customizado, o qual contempla características tanto do software padronizado quanto do software por encomenda; (iv) disponibilizado via download, cujo instalador é transmitido eletronicamente de um servidor remoto para o computador do próprio usuário; (v) disponibilizado via computação em nuvem”.

Em ambos os casos, no entanto, foi proposta a modulação dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento seja observado somente após a publicação da ata de julgamento, em razão do longo tempo de vigência das normas questionadas. Segundo o ministro Luiz Fux, a análise sobre a modulação dos efeitos será feita após o encerramento da votação. Nesses casos, são necessários 8 (oito) votos favoráveis para o acolhimento da proposta de modulação (artigo 27, Lei nº 9.868/1999).

Vale lembrar que a ADI 5659 foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), com objeto o Decreto nº 46.877/2015, editado pelo estado de Minas Gerais e outros diplomas legais. Já na ADI 1945, com relatoria da ministra Carmén Lúcia, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) questiona a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 7.098/1998, editada pelo estado do Mato Grosso.

Até o momento, os ministros Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Luiz Fux votaram pela não incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda. Por sua vez, a ministra Carmén Lúcia, relatora da ADI 1945, e os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes se manifestaram em sentido contrário, com placar atual de 7×3.

O julgamento havia sido retomado na quarta-feira (11.11), mas houve novo pedido de vista pelo novo ministro Nunes Marques.

Os profissionais do nosso Departamento Tributário ficam à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos necessários.