O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia no Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.237.351 (Tema 1093), que discute a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos em que instituído pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes.

Entre outros pontos, o parágrafo 2º, incisos VII e VIII, do artigo 155, da CF/88, acrescentados pela EC 87/2015, estabelecem a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

O ARE 1.237.351/DF foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, com base nos seguintes argumentos:

(i) a cobrança do DIFAL configura nova incidência do tributo, o que exige a edição de lei complementar disciplinando a hipótese. Além disso, a ausência de lei complementar regulamentando as normas gerais para a exigência do DIFAL causa conflitos de competência entre as unidades da Federação, de modo que a manutenção da exigência viola os artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, da CF/88;

(ii) o STF já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema no RE 439.796/PR, ao afastar a cobrança do ICMS-Importação de pessoas físicas, autorizada pela EC nº 33/2001, porém, efetivada com base em lei estadual editada antes da edição da Lei Complementar nº 114/2002, que disciplinou a referida emenda constitucional; e

(iii) o Convênio CONFAZ nº 93/2015 estabeleceu ilegalmente os contribuintes do DIFAL e a localidade em que o tributo deverá ser recolhido, matérias que exigem regulamentação por Lei Complementar, nos termos do 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da CF/88.

O Distrito Federal, por sua vez, sustenta que (i) o diferencial de alíquota não representa nova regra de incidência do imposto, e (ii) a questão trata de critério de repartição da receita, a fim de impedir distorção na arrecadação.

A questão de fundo, em certa medida, já foi analisada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 580.903/PR. Nesse caso, o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática – que foi mantida pela Turma -, consignou que:

“a afirmativa do recorrente de não haver nenhum dispositivo constitucional que disponha caber à lei complementar estabelecer o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual evidentemente improcede, por tal comando estar presente nos arts. 146, III, e 155, § 2º, XII, da Constituição.”

Tomando aquele julgamento como referência, e considerando o reconhecimento sobre a existência de repercussão geral, entendemos que são possíveis as chances êxito desta discussão.

Os profissionais do departamento tributário do Castro Barros Advogados estão prontos para conversar e prestar esclarecimentos mais detalhados sobre o tema.