Outro tema importante que está pendente de definição pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, Tema nº 745 da repercussão geral, no qual se discute as alíquotas do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação, à luz do princípio constitucional da seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal.

Através do referido recurso, discute-se a inconstitucionalidade da alíquota de 25%, instituída pelo Estado de Santa Catarina, para a cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, por violação ao princípio da seletividade, previsto no artigo acima mencionado, o qual determina que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Isto porque, a alíquota-base para operações em geral em Santa Catarina é de 17%.

A defesa fundamenta o seu pedido no argumento de que as operações envolvendo energia e telecomunicações são essenciais a uma vida digna em sociedade, bem como para o exercício das atividades econômicas, razão pela qual não poderiam ser tributadas às mesmas alíquotas de operações envolvendo bens supérfluos, tais como bebidas alcóolicas e armas de fogo.

O julgamento foi iniciado pelo Plenário, na sessão virtual ocorrida entre os dias 5.2.2021 a 12.2.2021, tendo sido proferidos até o momento apenas dois votos, pelos Ministros Marco Aurélio Melo e Alexandre de Moraes.

O Ministro Marco Aurélio, Relator do caso, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral de 17%, propondo a fixação da seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Em seu voto, o Ministro destacou a essencialidade da energia elétrica e da telecomunicação, como sendo serviços de natureza indispensável e essenciais à dignidade da vida humana. Mencionou que, segundo dados do IBGE, a energia está presente em 99,8% das residências brasileiras, sendo a importância da energia elétrica aos estabelecimentos industriais e comerciais auto-evidente. Já o levantamento feito pela ANATEL, sinaliza que os serviços de telecomunicações são usados por 98,2% da população brasileira, tendo a pandemia da Covid-19 confirmado a pertinência do serviço, ao viabilizar a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e prestação jurisdicional.

Após o pronunciamento do relator, o Ministro Alexandre de Moraes apresentou tese parcialmente divergente, votando pelo parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS de 17% adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral, mantendo a tributação sobre a energia elétrica no percentual de 25%.

De acordo com Alexandre Moraes, a legislação estadual teria observado o critério da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, pois “considerou o princípio da capacidade contributiva e acrescentou-lhe efeitos extrafiscais”. Isso porque, o Estado previu alíquota reduzida de 12% para o ICMS incidente sobre a energia elétrica destinada ao “consumo reduzido”, definido pela legislação como aquele até 150Kw, para consumo domiciliar, e 500Kw, para produtores ou cooperativas rurais, de modo que a alíquota de 25% só incidiria sobre o consumo superior a esses montantes.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão acompanhando o tema de perto e ficam à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.