No dia 22 de março de 2023, a ADC nº 49, que discute a constitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir), foi incluída em pauta de julgamento virtual que ocorrerá no período entre o dia 31 de março e 12 de abril, no Supremo Tribunal Federal (STF).

Em 2021, foi realizado o julgamento de mérito da ADC, no qual ficou firmado o entendimento de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, vez que não há circulação jurídica da mercadoria. Na oportunidade, o Relator Min. Edson Fachin afirmou que não incide o imposto estadual na circulação física da mercadoria, em razão da ausência de transmissão de posse ou propriedade.

Ocorre que, além de a decisão de mérito não tratar sobre a modulação de efeitos, não trouxe qualquer previsão para manutenção dos créditos de ICMS obtidos nestas operações até o momento da decisão. Diante disso, o Estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração, fundamentado pela insegurança jurídica gerada por estas omissões.

O julgamento dos Embargos de Declaração foi iniciado em outubro de 2021, tendo sido por diversas vezes suspenso diante da divergência de entendimento dos ministros. Para o Relator, a decisão deve ter eficácia apenas a partir do próximo exercício financeiro. A divergência, aberta pelo Min. Dias Toffoli, entende que a decisão deverá ter eficácia após prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Até o momento, o placar é de 4×4.

A decisão de mérito favorável aos contribuintes, portanto, já garante uma redução considerável da carga tributária. No entanto, somente após o julgamento dos embargos de declaração pelo STF, será possível mensurar eventual os reais efeitos dela.

O Departamento Tributário do Castro Barros Advogados permanece à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.