No dia 12 de abril de 2023, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, pelo STF. No julgamento, houve maioria de votos para o voto do Relator Min. Edson Fachin, mas por não haver quórum suficiente, não foi decidido sobre a modulação de efeitos da decisão. Com isso, a Presidente do STF, Min. Rosa Weber, suspendeu o julgamento para a proclamação do resultado em sessão presencial.

A ADC 49 discute a constitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir). Em 2021, foi realizado o julgamento de mérito, no qual ficou firmado o entendimento de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS.

Foram opostos embargos de declaração em face desta decisão, tendo em vista que a decisão de mérito não tratou sobre a modulação de efeitos ou qualquer previsão para manutenção dos créditos de ICMS obtidos nestas operações até o momento da decisão.

O julgamento dos Embargos de Declaração foi iniciado em outubro de 2021, tendo sido por diversas vezes suspenso diante da divergência de entendimento dos ministros. No dia 12 de abril de 2023 foi finalizado o julgamento virtual com maioria para o voto do Relator Min. Edson Fachin. Quanto a possibilidade de manutenção de créditos, o voto do Relator afirma que a decisão não é omissiva quanto ao estorno de crédito adquiridos. Para ele, o estorno é inviável em razão de a questão ser alheia ao art. 155, §2º, II, da CF88.

Contudo, o ponto principal dos embargos de declaração, que seria a modulação de efeitos da decisão, não teve o quórum constitucional para votação. Diante disso, embora o relator, Edson Fachin, tenha modulado os efeitos da decisão tomada em 2021 na ADC 49, de modo que ela tenha eficácia apenas a partir de 2024, até que seja proclamado o resultado do julgamento em sessão presencial, a questão acerca da modulação de efeitos permanece sub judice.

O Departamento Tributário do Castro Barros Advogados permanece à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.