No dia 10 de maio de 2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, entendeu que há a possibilidade de inclusão do ICMS a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando os tributos forem apurados pela sistemática do lucro presumido.

A discussão decorre do Tema 1008 de Recursos Repetitivos, que discute a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo destes tributos. Na ocasião do julgamento, o voto-vista do Min. Gurgel de Faria foi acompanhado por maioria, ficando vencida a Relatora Min. Regina Helena Costa.

Em seu voto, o Min. Gurgel de Faria afirma que o entendimento aplicado pelo STF no Tema 69 de Repercussão Geral (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) não poderia ser replicado para esta discussão, tendo em vista o tema no STF foi analisado em um contexto específico e à luz da Constituição Federal e o Tema 1008 discute a legalidade de normas infraconstitucionais.

Além disso, alega que a legislação tributária expressamente determina que o ICMS integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e diferencia as sistemáticas de apuração do lucro presumido e lucro real. Segundo o magistrado, a apuração pelo lucro presumido é uma opção do contribuinte que não é obrigado a apurar pelo lucro real e que apenas neste último o ICMS poderia ser deduzido como despesa.

O Departamento Tributário do Castro Barros Advogados permanece à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.