Foi publicado o acórdão referente ao julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163334/SC, no qual se discutiu se o comerciante que cobra o ICMS do consumidor e não repassa ao Fisco comete crime contra a ordem tributária ou mero inadimplemento do imposto.

Em julgamento por maioria de votos, o Plenário do STF negou provimento ao RHC e fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.

Prevaleceu o voto do relator (Min. Roberto Barroso), no sentido de que o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II da Lei nº 8.137/90. Entretanto, o ministro enfatizou que nem todo devedor de ICMS comete delito, não havendo crime nos casos em que, em virtude de circunstâncias excepcionais, o comerciante deixa de recolher o tributo em um ou outro mês.

Assim, além da conduta dupla (a empresa embute o valor referente ao imposto no preço final, porém não o recolhe), para que se configure a hipótese do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deverá ser constatada a inadimplência reiterada, sistemática e contumaz do devedor, com intuito de gerar enriquecimento ilícito, lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.

O relator foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

O Min. Gilmar Mendes divergiu, entendendo que o mero dolo de não recolher o tributo, de forma genérica, seria insuficiente para preencher o tipo subjetivo do art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90. Para ele, é necessária a presença de vontade de apropriação fraudulenta dos valores do Fisco para materializar o elemento subjetivo especial do tipo em apreço.

Segundo o ministro, o Direito Penal não admite que sejam feitas analogias para suprir lacunas deixadas na Lei de maneira a criar novas penalidades. Assim, a intervenção criminal só se justifica diante de fraude, já que a Constituição impede prisão por dívida, devendo a Fazenda usar os meios comuns de cobrança, como aplicação de multa, execução fiscal e penhora de bens. Ao final, deu provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida, sendo acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Dessa forma, por 7 votos a 3, foi assentada a criminalização do não recolhimento do ICMS, nos termos do voto do relator.

O recorrente opôs Embargos de Declaração em face do acórdão requerendo a modulação dos efeitos temporais, devido à mudança na jurisprudência do STF, pedindo para que a tese fixada só alcance os fatos geradores ocorridos após a conclusão do julgamento ou que o termo inicial de aplicação dos efeitos seja o mesmo pleiteado no RE 574.706/PR, o qual discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e conta com embargos de declaração pendentes de julgamento. Já a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), na qualidade de amicus curiae, também opôs embargos de declaração, requerendo a modulação do acórdão de forma a que a tese fixada somente alcance os fatos geradores de ICMS ocorridos após o julgamento dos aclaratórios ou que seus efeitos se propaguem de forma coordenada com o termo inicial de aplicação dos efeitos do acórdão do RE no 574.706/PR, caso este seja fixado em data posterior. Por fim, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) manifestou-se pedindo a modulação para alcançar fatos geradores ocorridos após a conclusão do julgamento (18.12.2019).

Os profissionais do nosso Departamento Tributário ficam à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos necessários.