No dia 12/11/21, o Ministro Luís Roberto Barroso do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu medida cautelar suspendendo os dispositivos dos art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, o art. 3º, caput, e art. 4º, caput, incisos I e II da Portaria MTPS nº 620/2021, prevendo, em resumo, que empresas não poderiam exigir dos funcionários comprovantes de vacinação contra a COVID-19, nem deixar de admitir ou demiti-los por justa causa pela recusa na vacinação.

Porém, há ressalva na suspensão dos dispositivos quanto às pessoas que têm expressa contraindicação médica, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra a COVID-19 ou em consenso científico, para as quais deve-se admitir a testagem periódica.

Como as pesquisas disponíveis indicam que a vacinação é uma medida essencial para reduzir o contágio pela COVID-19, para minimizar a carga viral e assegurar maior resiliência aos infectados, o Ministro Barroso afirma ser razoável entender que a presença de empregados não vacinados no âmbito da empresa constitui ameaça para a saúde dos demais trabalhadores, risco de danos à segurança e à saúde do meio ambiente laboral e de comprometimento da saúde do público com o qual a empresa interage.

Em paralelo, o Ministro ressaltou que o poder de direção do empregador e a subordinação jurídica do empregado são essenciais à relação de emprego. Portanto, é legítimo que o empregador defina o modo de realização da prestação laboral pelo empregado, em especial se isso puder interferir no funcionamento da própria empresa, como é o caso da comprovação de vacinação contra a COVID-19. E o descumprimento dessa determinação, legítima, do empregador configura justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, h).

Diante dessas premissas, os fundamentos da decisão que chamam atenção são:

• formalmente, não é possível que uma portaria limite o poder de direção do empregador e limite o direito dos demais empregados de ter sua saúde protegida, sob pena de restrição a normas constitucionais;
• o Supremo Tribunal Federal já considerou legítima a vacinação compulsória, não por sua aplicação forçada, mas pela adoção de medidas de coerção indiretas;
• é dever do empregador assegurar a todos os empregados um ambiente de trabalho seguro (CF/1988, art. 225), com base em medidas adequadas de saúde, higiene e segurança;
• os empregados têm direito a um meio ambiente laboral saudável (CF, art. 7º, XXII);
• cabe, portanto, ao empregador, à luz de sua estratégia de negócios e das suas circunstâncias empresariais, decidir a quem contratar (livre iniciativa e à liberdade de contratar – CF/1988, art. 170), desde que os critérios de seleção não sejam discriminatórios ou desproporcionais, o que não se configura pela exigência de comprovante de vacinação contra a COVID-19;
• não há comparação possível entre a exigência de vacinação contra a COVID-19 e a discriminação por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade ou gravidez. Esses últimos fatores não interferem no direito à saúde ou à vida dos demais empregados da empresa ou de terceiros – a falta de vacinação interfere.

Por fim, vale destacar que o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos da referida portaria apenas restabelece o direito do empregador de rescindir o contrato de trabalho por justa causa. Não significa, porém, que ele deva necessariamente fazê-lo, cabendo-lhe ponderar adequadamente as circunstâncias do caso concreto, bem como procedimentos, normas e regras existentes sobre a matéria.

Diante da sensibilidade e controvérsia sobre o assunto, o departamento trabalhista do Castro Barros Advogados encontra-se à inteira disposição para prestar maiores orientações e esclarecimentos, por meio do e-mail valeria.souza@castrobarros.com.br.