Como evitar que a exceção vire regra nos contratos de concessão
O Brasil vive um dos maiores ciclos de investimentos em infraestrutura de sua história. Nos últimos dez anos, foram realizados 301 projetos, com previsão de R$ 1,18 trilhão em investimentos. Boa parte deles se dará por meio de concessões — contratos de longo prazo que exigem estabilidade para viabilizar investimentos e permitir retorno ao longo do tempo. Mas contratos de longa duração trazem um desafio inevitável: nenhum deles começa e termina sob as mesmas condições.
Mudanças econômicas, regulatórias, tecnológicas e políticas alteram de forma contínua o cenário em que esses contratos são executados. Basta comparar o cenário de 1995, quando começaram as primeiras concessões, com o Brasil de hoje. Em três décadas, mudou a forma de financiar projetos, a capacidade do Estado de regular, a sofisticação dos mecanismos de controle e da jurisprudência nessa matéria, assim como a própria expectativa da população sobre serviços públicos.
Esse cenário exige aprendizado constante. Em vez de tratar cada crise como caso isolado, é preciso consolidar uma visão de política pública baseada na experiência acumulada: manter o que funcionou e corrigir, com objetividade, o que deu errado.
No setor rodoviário, a experiência de São Paulo, iniciada em 1995, é uma referência importante. Apesar das dificuldades, o modelo conseguiu atrair investimentos e se manter ao longo do tempo. Em outros casos, porém, sobretudo no plano federal, a execução de determinados contratos expôs fragilidades relevantes na modelagem, na alocação de riscos e nos mecanismos de adaptação contratual.
Foi nesse contexto que cresceu a busca por acordos para destravar impasses e viabilizar novos investimentos. O Tribunal de Contas da União (TCU) passou a exercer papel central, por meio de um setor especializado (a SecexConsenso), na tentativa de construir saídas negociadas entre governo, empresas e órgãos de controle. Até agora, foram realizadas 42 consultas, das quais 20 resultaram em algum tipo de acordo. Entre os casos mais emblemáticos estão as rodovias Régis Bittencourt e Fernão Dias e o aeroporto do Galeão, todos ainda em andamento e com desafios próprios, especialmente quando houve necessidade de transferência de controle daquela determinada concessão.
A experiência é relevante e inovadora, mas não deve ser romantizada. Os próprios instrumentos de autocomposição deixam claro, desde o seu preâmbulo, que se trata de medida excepcional, aplicável caso a caso. E assim deve continuar. Acordos podem resolver situações-limite, mas não substituem a necessidade de contratos bem feitos e de formas mais eficientes de resolver disputas no dia a dia.
O ponto central é evitar que soluções de emergência virem rotina. Para isso, é preciso fortalecer, desde o início, a estrutura de prevenção e solução de conflitos, o que envolve maior precisão na definição matriz de riscos, disciplina mais clara dos eventos de reequilíbrio, governança contratual mais funcional e canais permanentes de diálogo técnico entre concessionárias, agências reguladoras e poder concedente. A boa notícia é que o cenário atual parece caminhar nessa direção.
É preciso também ampliar o uso qualificado de mecanismos escalonados de resolução de disputas. Os dispute boards, ainda subutilizados em parte dos contratos públicos brasileiros, podem cumprir papel importante na redução de litigiosidade, especialmente em controvérsias técnicas surgidas durante a execução. A arbitragem, por sua vez, segue sendo instrumento valioso para impasses mais complexos, desde que compreendida à luz das particularidades dos contratos administrativos.
Mas há um ponto decisivo: a arbitragem em contratos públicos não pode funcionar igual à de disputas entre empresas privadas. Concessões envolvem serviço público, tarifas, regulação e impactos sobre políticas de governo. Por isso, os árbitros que atuam nessa área precisam conhecer não apenas o procedimento, mas também o direito administrativo, a regulação econômica e a dinâmica do setor de infraestrutura.
Mais do que isso, decisões nessa área precisam considerar consequências concretas. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro já determina que decisões administrativas e judiciais levem em conta seus efeitos práticos. Esse parâmetro, que hoje orienta a atuação administrativa, judicial e de controle, deve igualmente informar a resolução arbitral de controvérsias envolvendo a administração pública. Em contratos dessa importância, a decisão não afeta só as partes — ela sinaliza padrões de segurança jurídica para todo o mercado.
Isso exige decisões sofisticadas: nem abstratas demais, desconectadas da realidade do contrato, nem soluções salomônicas que, sob aparência de equilíbrio, apenas distribuem insatisfações e prolongam ineficiências. O ambiente de concessões exige decisões técnicas, baseadas em evidências e compatíveis com a racionalidade econômica do projeto.
A iminente votação de uma nova lei de concessões, que pretende unificar as regras de concessões comuns e Parcerias Público-Privadas (PPPs), abre uma oportunidade para esse avanço. A modernização legislativa será bem-vinda se trouxer mais coerência, melhor definição de como adaptar contratos ao longo do tempo e maior previsibilidade na solução de disputas. Mas o ganho normativo só será efetivo se vier acompanhado de amadurecimento institucional.
O desafio do Brasil, neste ponto, não é mais apenas atrair investimentos. É criar condições para que contratos longos atravessem décadas de mudanças sem depender, a cada crise, de soluções excepcionais. Infraestrutura de qualidade não se sustenta só com bons leilões. Depende de bons contratos, boa regulação e bons mecanismos para administrar o tempo, o conflito e a mudança.