A Advocacia-Geral da União – AGU emitiu o Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, no qual reconheceu, em tese, o direito das concessionárias de infraestrutura de transporte à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de seus contratos em face dos prejuízos gerados pela pandemia da COVID-19.

A manifestação da AGU sobre a questão foi provocada pela Secretaria de fomento, planejamento e parcerias do Ministério da Infraestrutura. Em seu ofício inicial, a Secretaria apontou que o setor de infraestrutura de transporte foi severamente impactado pelas medidas restritivas em decorrência da pandemia, apresentando a estimativa de que cerca de 90% das empresas do setor foi afetado negativamente pela queda de demanda e de receita.

No parecer, a AGU entende que nos contratos de concessão, em regra, a concessionária assume os chamados riscos ordinários, enquanto o Poder Concedente deve suportar os danos extraordinários, mas reconhece que “a divisão de riscos estabelecida no contrato pode ser diferente da que decorre do modelo tradicional baseado na teoria das áleas, em que o contratado suporta todos os riscos ordinários e o poder concedente os riscos extraordinários. ”. Desse modo, entende que “ao estabelecer sua proposta por ocasião da licitação, presume-se que o concessionário levou em conta os riscos associados ao projeto, conforme a alocação prevista no instrumento convocatório. Então, para decidir sobre qualquer pedido de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro é imprescindível avaliar inicialmente a matriz de riscos do contrato”.

Por outro lado, a AGU reconhece que não havendo disposição contratual explícita ou implícita em que os riscos são objetivamente alocados, “apenas a concretização de evento relacionado à álea extraordinária que abale a equação econômico-financeira do contrato pode ser tida como causa geradora do direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro original. ”.

Dentro deste contexto teórico, a AGU opina pela aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, mas apenas em eventos excepcionais, i.e., que seja um evento superveniente e extraordinário; cuja ocorrência ou consequências sejam imprevisíveis e inevitáveis; e que tenha gerado um desiquilíbrio muito grande no contrato.

Ademais, na avaliação da AGU, a pandemia da COVID-19 inequivocamente caracteriza evento de “força maior” ou “caso fortuito”, já que o elemento causador do distúrbio econômico, ainda que indiretamente, constituiu claramente um evento da natureza, sendo que esse evento e suas consequências não poderiam ser previstos pelos concessionários. A AGU também entende que poderia até mesmo ser considerado um “fato do príncipe”, já que as medidas restritivas e de isolamento social impostas pela Administração Pública em decorrência da pandemia – restrição de mobilidade e até mesmo suspensão de atividades econômicas – vem causando uma série de prejuízos aos concessionários. De todo modo, a AGU entende que “a menos que o contrato disponha de modo diferente, não há na prática maior relevância em tentar distinguir se eventual prejuízo sobre os contratos de concessão seria decorrente de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, pois em regra suas consequências jurídicas seriam as mesmas. ”.

Por fim, a AGU esclareceu que o cabimento de recomposição do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão de infraestrutura de transporte foi reconhecido apenas em tese. Sendo assim, cada caso deverá ser avaliado individualmente para que se identifique se houve alocação de riscos entre as partes de forma objetiva e para identificar se houve efetivos danos à concessionária.

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.

Equipe de Direito Público e Compliance