Recentemente, foi finalizado o julgamento virtual do RE nº 1.357.308/RS, que trata sobre a legalidade da limitação da compensação em 30% dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores com a finalidade de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nas hipóteses de extinção da pessoa jurídica, inclusive por incorporação.

No dia 03 de julho de 2023, foi proclamada a decisão de julgamento em que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, declarou a constitucionalidade do limite de 30% para as hipóteses em questão, previsto nos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e nos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95.

Foi aberta divergência pelo Min. Edson Fachin, que votou pela inconstitucionalidade da limitação, pois esta violaria os princípios da igualdade, capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Contudo, o voto do Relator Min. Nunes Marques (favorável à limitação) foi acompanhado pelos demais ministros.

Ocorre que, é válido lembrar que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já proferiu diversas decisões sobre o tema, tendo firmado posicionamento no sentido de que deve ser afastada a trava de 30% do aproveitamento integral de prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL. No entendimento do Conselho, o principal fundamento da trava percentual é a possibilidade de compensação do prejuízo em exercícios subsequentes, tendo como premissa a continuidade das atividades empresariais do contribuinte, o que não ocorre para os casos de extinção por incorporação.

Em 2019, o STF já havia tratado deste tema no julgamento do RE 591.340/SP (Tema 117). Contudo, na oportunidade, as hipóteses de extinção da pessoa jurídica não foram tratadas. Para o CARF, inclusive, tal julgamento não poderia ser aplicado aos casos de extinção da pessoa jurídica por ausência de previsão para excepcionar da regra geral (ex. CSRF, Acórdão nº 9101-006.183, 1ª Turma, julgado em 13/07/2022).

Já em 2022, nos autos do RE 1.294.800/RS, a 1ª Turma do STF entendeu que a temática é de discussão infraconstitucional, motivo pelo qual não caberia ao STF proferir uma decisão de mérito.

É importante destacar que o RE nº 1.357.308/RS não possui tema de Repercussão Geral reconhecida. Deste modo, não há o efeito vinculante da decisão para as demais instâncias do Poder Judiciário, ou o próprio CARF.

Por fim, verifica-se que o assunto ainda é bastante controverso entre os órgãos julgadores do Poder Judiciário e da esfera administrativa, o que pode vir a prejudicar os contribuintes que realizam operação de incorporação (ou são simplesmente extintos) na utilização dos prejuízos acumulados para reduzir o valor dos tributos incidentes sobre o lucro a recolher (IRPJ e CSLL).

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros Advogados estão à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.