Na data de ontem (04.08.2020), foi finalizado o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 576.967/PR, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de salário-maternidade previstas no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e na parte final do seu §9º, alínea “a”, com a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

Em seu voto, o Ministro Relator, Luiz Roberto Barroso, após fazer um breve histórico do salário maternidade, reconheceu a inconstitucionalidade formal da exigência em debate, com base nas seguintes premissas:

(i) a referida verba é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os 120 (cento e vinte) dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença maternidade (art. 71, da Lei n° 8.213/91), possuindo, portanto, caráter de benefício previdenciário. Nesse sentido, fazendo remissão ao entendimento sedimentado no julgamento do RE 565.160/SC, que definiu o conceito de folha de salários, asseverou que o salário maternidade não configura ganhos habituais da empregada, uma vez que há limitações biológicas para que a mulher engravide e usufrua de licença maternidade com habitualidade.

(ii) assim, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho, não se adéqua ao conceito de folha de salários, e, por consequência, não compõe a base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, uma vez que a prestação não está inserida nas materialidades econômicas expostas no art. 195, I, a , da CRFB/88 e no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/9. Nesse ponto, destacou que o simples fato de que a mulher continua a constar formalmente na folha de salários decorre da manutenção do vínculo trabalhista e não impõe natureza salarial ao benefício por ela recebido.

(iii) a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade importa em inobservância do disposto nos artigos 154, inciso I, e 195, § 4°, da CF/88, uma vez que, segundo o texto constitucional, a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social pressupõe a edição de lei complementar, o que não se verifica em relação à prestação.

(iv) admitir a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade importa permitir uma discriminação incompatível com o texto constitucional e com os tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, na medida em que há oneração superior da mão de obra feminina, comparativamente à masculina, restringindo o acesso das mulheres aos postos de trabalho disponíveis no mercado, em nítida violação à igualdade de gênero preconizada pela Constituição da República.

O voto foi seguido por 6 (seis) Ministros da Corte, quais sejam: Ministro Edson Fachin, Ministra Rosa Weber, Ministra Carmen Lúcia, Ministro Marco Aurélio, Ministro Celso de Mello e Ministro Luiz Fux.

De outro lado, divergiram do Ministro Relator os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Para os Ministros divergentes, o salário maternidade possui natureza salarial e, assim, compõe a base de cálculo para o salário de contribuição, estando, desse modo, sujeita à incidência tributária prevista no art. 195, I, a , da CF/88.

Ainda segundos os Ministros, a questão controvertida, neste processo, não é a proteção à igualdade de gênero. Trata-se, de fato, de demanda tributária que não tem o escopo de beneficiar as mulheres, mas poderá, ou não, beneficiar o empregador.

Cumpre rememorar que a divergência acima – superada pela maioria dos Ministros da Suprema Corte – segue o entendimento majoritário dos Tribunais Regionais Federais. Todavia, muito embora ainda caiba recurso da Fazenda Nacional contra tal decisão, tendo sido o apelo extraordinário julgado em sede de repercussão geral, esta decisão servirá de orientação para o julgamento dos demais casos sobre a mesma matéria tramitando nas instâncias inferiores.

Os profissionais do departamento tributário do Castro Barros Advogados estão prontos para conversar e prestar esclarecimentos mais detalhados sobre o tema.