Em julgamento virtual finalizado no último dia 26.03.2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 598.677/RS (tema nº 456), tendo, por maioria, fixado a seguinte tese de repercussão geral: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

O Relator, Ministro Dias Toffoli, foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Nunes Maia, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso. Ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia, que acompanharam apenas a primeira parte da tese sugerida pelo Relator. O Ministro Gilmar Mendes fez apenas uma ressalva, para que se considere a modulação de efeitos da decisão por ocasião do julgamento de eventuais embargos de declaração. O Ministro Luiz Fux não votou, pois estava impedido.

O recurso em questão está relacionado a Mandado de Segurança impetrado por contribuinte localizado no Estado do Rio Grande do Sul, buscando o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não recolher a diferença entre a alíquota interestadual (12%) e interna (17%) do ICMS incidente sobre mercadorias provenientes de outro Estado da federação, no momento da entrada no Estado gaúcho, na forma estabelecida no Decreto Estadual nº 40.900/91 (Apêndice XX, do RICMS/RS). O Tribunal de origem julgou o caso em favor do contribuinte, por entender que descabe ao Estado, através de Decretos, realizar alteração do aspecto temporal da hipótese de incidência tributária.

O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso extraordinário, com fundamento em violação aos artigos 150, § 7º; 155, e 155, § 2º, VII e VIII, todos da Constituição Federal, defendendo, em resumo, que o acórdão recorrido teria confundido fato gerador com prazo de pagamento, o qual não é parte da estrutura normativa do tributo.

O Relator destacou em seu voto que a exigência da reserva legal de fato não se aplica à fixação de prazo para o recolhimento do tributo, mas que, para tanto, é necessário que já tenha ocorrido o fato gerador. Por outro lado, quando ocorre a antecipação do surgimento da obrigação tributária, o que existe é uma antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, o que somente é possível através de lei, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Além disso, abordou expressamente em seu voto que exigência de lei complementar, prevista no art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, é cabível apenas para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição, não se aplicando tal exigência no caso concreto, que cuida de regime de antecipação tributária sem substituição, onde o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência. A respeito desta questão houve divergência, sob o fundamento de que esta matéria extrapola o objeto do tema reconhecido com repercussão geral no recurso, mas que ficou superado ao final do julgamento.

Os advogados do Departamento Tributário do Castro Barros ficam à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos sobre este tema.