Tributário

STF forma maioria para afastar a inclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS

STF forma maioria para afastar a inclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS

Apesar de estar previsto para terminar apenas no próximo dia 12.04.2021 o julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818 (tema nº 843), o Plenário do Supremo Tribunal Federal já formou maioria para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União Federal, por violação ao artigo 150, § 6º, e artigo 195, inciso I, alínea “b”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF4, o qual entendeu que tais créditos presumidos não podem ser considerados receita ou faturamento das empresas beneficiadas aptos a atrair a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, sob o fundamento de que não há previsão legal para autorizar a exclusão dos valores dos créditos presumidos da base de cálculo destas contribuições, que deve contemplar a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes.

O Relator do caso, o Ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso da União Federal, afirmando que os créditos presumidos revelam renúncia fiscal, cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido, não havendo, no caso concreto, aquisição de disponibilidade a indicar capacidade contributiva, mas sim redução ou ressarcimento de custos. O Relator destacou ainda que “o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita.”

Por outro lado, o Ministro Alexandre Moraes abriu divergência, votando pelo provimento do recurso extraordinário, pontuando que os artigos 1º, §3º, das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) foram expressos em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS, sendo exigida lei específica para a concessão de isenções ou quaisquer benefícios fiscais, nos termos do artigo 150, § 6º, da Constituição Federal. Ademais, ponderou que “a concessão de benefício fiscal pelo Estado, de tributo de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete”, sob pena de violação ao pacto federativo.

Prevaleceu, até o momento, o entendimento do Relator, que foi seguido pelos Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, propondo o encaminhamento da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”

A divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre Moraes foi acompanhada pelos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, estando o placar em 6 x 5, em favor dos contribuintes.

Os profissionais do Departamento Tributário do Castro Barros estão prontos para conversar sobre o tema, inclusive sobre a possibilidade de ajuizamento de ação para evitar efeitos de eventual modulação.